Negli ultimi anni la cessione del credito bancario è diventata uno degli strumenti più utilizzati dagli istituti di credito per gestire i crediti deteriorati, ridurre le esposizioni problematiche presenti nei propri bilanci e trasferire a soggetti specializzati l’attività di recupero.

Sempre più frequentemente, infatti, imprenditori, professionisti, privati e garanti fideiussori ricevono una comunicazione con la quale viene loro notificato che la banca ha ceduto il credito a una società cessionaria, a un fondo di investimento oppure a una società veicolo costituita nell’ambito di un’operazione di cartolarizzazione dei crediti.

Nella maggior parte dei casi il debitore scopre la cessione soltanto quando riceve una richiesta di pagamento, un decreto ingiuntivo, un atto di precetto oppure un pignoramento.

È proprio in questo momento che sorgono alcune domande fondamentali:

• la banca può realmente cedere il credito?
• la società cessionaria deve dimostrare di essere titolare del credito?
• la pubblicazione prevista dall’art. 58 TUB è sufficiente?
• il debitore può ancora contestare il rapporto originario?
• che cosa accade alla posizione del garante fideiussore?

La risposta a queste domande può incidere in maniera determinante sulla fondatezza della pretesa creditoria e, in alcuni casi, sull’esito di un procedimento giudiziario.

In questa guida analizzeremo che cos’è la cessione del credito bancario, come funziona il trasferimento dei crediti, quali effetti produce nei confronti del debitore e del garante, quali obblighi gravano sulla società cessionaria e quali verifiche è opportuno effettuare prima di ritenere fondata una richiesta di pagamento.

Perché oggi la cessione del credito bancario è così diffusa?

Negli ultimi quindici anni il mercato della cessione dei crediti bancari ha registrato una crescita significativa.

Le banche, anche in conseguenza delle regole di vigilanza prudenziale e della necessità di ridurre l’incidenza dei crediti deteriorati, hanno progressivamente trasferito portafogli di esposizioni a società specializzate nel recupero crediti bancari, fondi di investimento e società veicolo.

In questo contesto assumono particolare rilievo i cosiddetti NPL, acronimo di Non Performing Loans, ossia crediti nei quali il debitore non adempie regolarmente o presenta una situazione economica tale da rendere incerto il recupero.

Attraverso la cessione, la banca può:

• ridurre il peso dei crediti deteriorati nel proprio bilancio;
• ottenere liquidità immediata;
• migliorare i propri indici patrimoniali;
• trasferire il rischio economico del recupero;
• concentrare le proprie risorse sull’attività bancaria ordinaria.

La società che acquista il credito, invece, confida di recuperare somme superiori rispetto al prezzo pagato per l’acquisto del portafoglio, mediante accordi stragiudiziali, piani di rientro o azioni giudiziarie.

Il primo errore che molti debitori commettono

Quando ricevono una comunicazione con la quale viene loro notificato che la banca ha ceduto il credito, molti debitori ritengono che ogni possibilità di difesa sia ormai preclusa.

Questa convinzione non è corretta.

La cessione del credito bancario è certamente prevista dalla legge, ma ciò non significa che la società che pretende il pagamento abbia automaticamente dimostrato di essere la legittima titolare del diritto.

Chi agisce contro il debitore o contro il garante deve dimostrare, secondo le regole dell’onere della prova, di essere effettivamente subentrato nel rapporto e di poter esercitare il diritto fatto valere.

Cos’è la cessione del credito bancario?

Dal punto di vista giuridico, la cessione del credito bancario consiste nel trasferimento del diritto di credito da un soggetto, definito cedente, a un altro soggetto, definito cessionario.

Il debitore rimane il medesimo, mentre cambia il soggetto che afferma di avere diritto a ricevere il pagamento.

L’obbligazione non viene sostituita e non nasce un nuovo debito. Viene trasferito il credito originario, con le sue caratteristiche, i suoi limiti e le eventuali contestazioni che lo riguardano.

In termini semplici, se una banca cede un credito derivante da un mutuo, da un conto corrente, da un’apertura di credito o da un finanziamento, la società cessionaria sostiene di subentrare nella posizione della banca originaria.

Ciò non significa, tuttavia, che il credito debba essere considerato automaticamente certo, corretto e incontestabile.

La normativa di riferimento sulla cessione dei crediti bancari

La disciplina generale della cessione del credito è contenuta negli articoli 1260 e seguenti del Codice Civile.

Nel settore bancario trovano inoltre applicazione disposizioni speciali, tra cui:

• l’art. 58 del Testo Unico Bancario, relativo alla cessione di aziende, rami d’azienda e rapporti giuridici individuabili in blocco;
• la Legge n. 130 del 1999, che disciplina le operazioni di cartolarizzazione dei crediti;
• le norme civilistiche in materia di opponibilità della cessione al debitore;
• le disposizioni processuali sull’onere della prova e sulla legittimazione ad agire.

Il fatto che una cessione sia regolata da una disciplina speciale non elimina l’esigenza di verificare se il credito concretamente azionato sia effettivamente compreso nell’operazione.

Cessione singola, cessione in blocco e cartolarizzazione dei crediti

Non tutte le operazioni di cessione dei crediti bancari hanno la stessa struttura.

La cessione del singolo credito

Nella cessione singola la banca trasferisce uno specifico credito a un determinato soggetto.

In questo caso il contratto di cessione individua direttamente il rapporto ceduto, il debitore e le caratteristiche essenziali del credito.

La cessione in blocco ex art. 58 TUB

Nella cessione in blocco, invece, vengono trasferiti simultaneamente numerosi rapporti bancari, individuati attraverso criteri comuni.

Il portafoglio può comprendere, ad esempio:

• mutui classificati a sofferenza;
• conti correnti affidati;
• finanziamenti non regolarmente rimborsati;
• crediti verso imprese appartenenti a determinati settori;
• esposizioni sorte entro specifici intervalli temporali.

Proprio perché il trasferimento riguarda migliaia di posizioni, uno dei problemi più delicati consiste nel verificare se il singolo credito richiesto al debitore rientri effettivamente nel perimetro della cessione.

La cartolarizzazione dei crediti

La cartolarizzazione dei crediti è un’operazione più complessa, generalmente realizzata mediante una società veicolo.

La società veicolo acquista un portafoglio di crediti e finanzia l’operazione attraverso l’emissione di titoli destinati agli investitori.

La gestione e il recupero delle posizioni vengono normalmente affidati a soggetti specializzati, definiti servicer.

Chi acquista i crediti bancari?

Nelle operazioni di cessione possono intervenire diversi soggetti.

• Banca cedente: l’istituto di credito titolare originario del rapporto.
• Società cessionaria: il soggetto che acquista il credito.
• Società veicolo: il soggetto costituito per realizzare un’operazione di cartolarizzazione.
• Master servicer: il soggetto responsabile degli adempimenti generali di gestione.
• Special servicer: il soggetto incaricato del recupero delle singole posizioni.
• Mandatario: il soggetto che può agire per conto del titolare del credito.

Il soggetto che invia la richiesta di pagamento non coincide necessariamente con il proprietario del credito.

Può trattarsi di un semplice incaricato alla gestione o al recupero. Per questa ragione è necessario comprendere chi sia il titolare del credito, chi sia il soggetto che agisce e in forza di quale mandato o procura.

Quali effetti produce la cessione del credito sul debitore?

In linea generale, la cessione non modifica il contenuto dell’obbligazione originaria.

Il debitore non deve pagare somme ulteriori per il solo fatto che il credito sia stato trasferito e non perde automaticamente le difese che avrebbe potuto opporre alla banca.

Possono quindi continuare ad assumere rilievo, a seconda del caso concreto:

• la nullità o l’inefficacia di clausole contrattuali;
• l’errata determinazione degli interessi;
• l’anatocismo illegittimo;
• l’applicazione di commissioni non dovute;
• l’assenza di prova degli affidamenti;
• la prescrizione del credito;
• l’incompletezza degli estratti conto;
• la mancata prova del contratto originario;
• l’inesatta quantificazione del saldo richiesto.

Cosa cambia per il garante fideiussore quando il credito viene ceduto?

La cessione del credito bancario può riguardare anche i diritti accessori collegati al rapporto originario, comprese le garanzie personali.

Ciò significa che la società cessionaria può tentare di agire anche nei confronti del garante fideiussore.

Tuttavia, il trasferimento del credito non elimina automaticamente le eccezioni che il garante può far valere.

A seconda delle circostanze possono essere esaminati:

• il contenuto della fideiussione;
• la validità delle clausole applicate;
• l’eventuale riconducibilità allo schema ABI;
• il rispetto dell’art. 1956 c.c.;
• la corretta escussione della garanzia;
• la determinazione dell’importo garantito;
• l’estensione della garanzia al credito effettivamente ceduto;
• l’esistenza di eventuali decadenze o prescrizioni.

Il garante non dovrebbe quindi limitarsi a considerare la richiesta di pagamento come automaticamente fondata, ma dovrebbe verificare sia il rapporto principale sia il contenuto e l’operatività della fideiussione.

Le verifiche fondamentali nella cessione del credito bancario

Prima di valutare una richiesta di pagamento proveniente da una società cessionaria è opportuno procedere a un’analisi completa della documentazione.

Queste verifiche devono essere effettuate caso per caso, evitando automatismi e conclusioni fondate sulla sola comunicazione ricevuta.

Gli errori più frequenti nelle richieste delle società cessionarie

Le contestazioni relative alla cessione dei crediti bancari riguardano frequentemente la documentazione prodotta e la ricostruzione del rapporto.

Tra le criticità più ricorrenti possono rientrare:

• l’assenza di un documento idoneo a individuare il credito ceduto;
• la produzione di una comunicazione generica;
• la mancata corrispondenza tra i criteri del portafoglio e la posizione del debitore;
• l’incompletezza della catena delle cessioni;
• la confusione tra titolarità del credito e mandato al recupero;
• la mancata produzione del contratto originario;
• l’assenza di estratti conto completi;
• la quantificazione del credito attraverso conteggi non verificabili;
• la mancata indicazione dei poteri del soggetto che agisce;
• l’utilizzo di dichiarazioni unilaterali non sufficienti a dimostrare tutti i fatti controversi.

La presenza di una di queste criticità non determina automaticamente l’infondatezza della domanda, ma rende necessaria un’analisi tecnica e processuale approfondita.

La pubblicazione in Gazzetta Ufficiale prova sempre la cessione?

Nelle cessioni in blocco viene frequentemente richiamata la pubblicazione dell’avviso in Gazzetta Ufficiale.

Tale pubblicazione svolge una funzione importante nell’ambito della disciplina speciale, ma non deve essere confusa con la prova automatica dell’inclusione di ogni singolo credito nel portafoglio ceduto.

Occorre verificare se i criteri indicati nell’avviso siano sufficientemente precisi e se la posizione concreta del debitore presenti effettivamente tutte le caratteristiche richieste.

In altri termini, la pubblicazione dell’operazione e la prova della titolarità del singolo credito non sempre coincidono.

La società cessionaria deve dimostrare la titolarità del credito?

Quando la titolarità del credito viene specificamente contestata, il soggetto che agisce deve fornire una prova adeguata del proprio diritto.

Non è sufficiente affermare di avere acquistato un portafoglio di crediti. È necessario dimostrare che proprio il credito azionato rientri nel trasferimento.

La verifica può richiedere l’esame coordinato di diversi documenti, tra cui:

• il contratto di cessione;
• gli allegati identificativi;
• gli avvisi pubblicati;
• le dichiarazioni della banca cedente;
• gli elenchi dei rapporti trasferiti;
• la documentazione contabile e contrattuale;
• gli atti relativi agli eventuali passaggi successivi.

Nessun documento dovrebbe essere valutato in modo isolato, ma all’interno dell’intero quadro probatorio.

Quando è opportuno rivolgersi a un avvocato esperto in diritto bancario?

Una verifica professionale è particolarmente importante quando il debitore o il garante riceve:

• una diffida di pagamento da una società sconosciuta;
• una proposta di saldo e stralcio;
• un decreto ingiuntivo;
• un atto di precetto;
• un pignoramento;
• una richiesta di pagamento fondata su una fideiussione;
• una comunicazione relativa a un credito ceduto più volte;
• una richiesta relativa a rapporti bancari risalenti nel tempo.

In queste situazioni i termini per reagire possono essere brevi. È quindi opportuno evitare risposte improvvisate, riconoscimenti del debito o accordi sottoscritti senza aver prima esaminato la documentazione.

La difesa del debitore e del garante parte dai documenti

La tutela nei confronti delle banche e delle società cessionarie non può essere fondata su formule generiche.

Ogni posizione deve essere esaminata ricostruendo:

• la nascita del rapporto bancario;
• l’andamento dei pagamenti;
• la determinazione del saldo;
• la validità delle garanzie;
• il trasferimento del credito;
• i soggetti intervenuti nella gestione;
• gli atti interruttivi della prescrizione;
• le iniziative giudiziarie già intraprese.

Solo all’esito di questa analisi è possibile stabilire se la richiesta sia correttamente documentata, se esistano contestazioni fondate e quale strategia possa risultare più adeguata.

Conclusioni

La cessione del credito bancario è un fenomeno legittimo e ormai molto diffuso, ma non comporta che ogni richiesta formulata dalla società cessionaria debba essere considerata automaticamente corretta.

Il debitore e il garante conservano il diritto di verificare:

• chi sia il reale titolare del credito;
• se il rapporto sia effettivamente compreso nella cessione;
• se la catena dei trasferimenti sia completa;
• se il credito sia correttamente quantificato;
• se il rapporto originario presenti irregolarità;
• se la garanzia personale sia valida e ancora efficace.

Ricevere una richiesta di pagamento, un decreto ingiuntivo o un atto esecutivo non significa che ogni possibilità di difesa sia venuta meno.

Significa, piuttosto, che è necessario esaminare tempestivamente la documentazione e verificare se la pretesa sia fondata sotto il profilo sostanziale e processuale.