Che cos’è la cessione del credito bancario

Attraverso la cessione del credito, la banca originaria, definita cedente, trasferisce ad un altro soggetto, definito cessionario, il diritto di ottenere il pagamento di una determinata posizione debitoria.

La cessione può riguardare un singolo credito oppure un insieme di rapporti inseriti all’interno di un portafoglio più ampio. È ciò che accade frequentemente nelle operazioni riguardanti crediti deteriorati, comunemente indicati come NPL o UTP, e nelle operazioni di cartolarizzazione.

A seguito della cessione, il debitore può ricevere richieste di pagamento, atti di precetto, decreti ingiuntivi o azioni esecutive provenienti da un soggetto diverso dalla banca con la quale era stato originariamente concluso il contratto.

Proprio in questi casi diventa essenziale verificare se il soggetto che agisce abbia fornito una prova adeguata della propria titolarità del credito.

La società cessionaria deve provare di essere titolare del credito

Nel processo civile, chi pretende l’adempimento di un’obbligazione deve dimostrare i fatti sui quali fonda la propria domanda.

Questo principio, espresso dall’articolo 2697 del Codice civile, impone alla società cessionaria di provare non soltanto l’esistenza del credito originario, ma anche il successivo trasferimento in suo favore.

La cessionaria deve quindi dimostrare che:

• sia stata effettivamente conclusa un’operazione di cessione;
• la cessione sia valida ed efficace;
• il credito azionato sia realmente compreso tra quelli trasferiti;
• esista continuità tra le eventuali cessioni successive;
• il soggetto che agisce sia l’effettivo titolare del diritto di credito.

Non è quindi sufficiente affermare genericamente che il credito è stato acquistato. Occorre fornire elementi documentali idonei a collegare la posizione del debitore allo specifico portafoglio oggetto della cessione.

Perché la dichiarazione della banca cedente può non essere sufficiente

Nella prassi giudiziaria accade che la società cessionaria produca una dichiarazione sottoscritta dalla banca originaria, nella quale quest’ultima afferma che un determinato credito sarebbe stato trasferito.

Tale dichiarazione, tuttavia, non equivale necessariamente alla prova completa dell’esistenza, della validità e dell’efficacia della cessione.

Esistono almeno tre ragioni che impongono di valutarne con attenzione l’effettivo valore probatorio.

Prima ragione: la banca cedente è interessata all’operazione

La banca cedente non è un soggetto estraneo o imparziale rispetto alla vicenda. È una delle parti dell’operazione attraverso la quale il credito sarebbe stato trasferito.

Nel rapporto con la cessionaria, la banca può inoltre essere tenuta a prestare determinate garanzie in relazione all’esistenza del credito, alla documentazione contrattuale o alla regolarità dell’operazione.

Può quindi avere un interesse giuridico ed economico a confermare che il credito sia stato regolarmente ceduto.

Per questa ragione, una dichiarazione proveniente dalla cedente non può essere automaticamente assimilata all’attestazione resa da un soggetto terzo e disinteressato. Il giudice dovrà valutarla unitamente agli altri documenti prodotti nel processo.

Seconda ragione: la cessione deve essere provata, non semplicemente presunta

Una dichiarazione unilaterale della banca rischia di dare per dimostrati elementi che, invece, devono essere oggetto di una specifica verifica.

Affermare che un credito è stato ceduto significa presupporre che la cessione:

• sia realmente avvenuta;
• sia giuridicamente valida;
• sia efficace nei confronti del debitore;
• comprenda esattamente il rapporto oggetto della richiesta di pagamento.

Tali circostanze non possono essere considerate automaticamente esistenti soltanto perché dichiarate dalla banca originaria.

È necessario esaminare il contratto di cessione, gli eventuali allegati, i criteri di individuazione dei crediti trasferiti e ogni altro documento utile a verificare che la posizione azionata rientri effettivamente nell’operazione.

In particolare, nelle cessioni in blocco, il problema più delicato riguarda spesso l’identificazione del singolo credito all’interno di un portafoglio composto da migliaia di rapporti.

Terza ragione: il rischio di una testimonianza scritta introdotta fuori dal processo

Un ulteriore profilo riguarda la natura stessa della dichiarazione.

Quando la banca cedente descrive circostanze relative all’avvenuto trasferimento del credito, la dichiarazione può assumere un contenuto sostanzialmente assimilabile a quello di una testimonianza.

Nel nostro ordinamento, però, la prova testimoniale deve essere acquisita nel rispetto delle regole previste dal Codice di procedura civile, in modo da garantire il contraddittorio tra le parti e la possibilità di verificare l’attendibilità delle dichiarazioni rese.

La testimonianza scritta non costituisce una modalità liberamente utilizzabile dalle parti. Essa è ammessa soltanto nei casi e secondo le forme previste dalla legge, previa valutazione del giudice e nel rispetto delle condizioni processuali applicabili.

Non dovrebbe quindi essere possibile sostituire la prova testimoniale con una dichiarazione predisposta unilateralmente fuori dal processo, sottraendo il suo contenuto al confronto tra le parti e al controllo giudiziale.

Quali documenti dovrebbe produrre la società cessionaria

La documentazione necessaria può variare in relazione alla tipologia di cessione e alle caratteristiche della controversia.

In linea generale, la società che richiede il pagamento dovrebbe fornire elementi idonei a dimostrare:

• il titolo contrattuale attraverso il quale è avvenuto il trasferimento;
• l’identità della banca cedente e della società cessionaria;
• la data e l’efficacia dell’operazione;
• i criteri utilizzati per individuare i crediti ceduti;
• l’inclusione dello specifico rapporto nel portafoglio trasferito;
• la continuità delle cessioni, quando il credito sia stato trasferito più volte.

La pubblicazione di un avviso relativo alla cessione può rappresentare un elemento rilevante, ma non risolve automaticamente ogni questione.

Occorre infatti verificare se i criteri indicati nell’avviso permettano di ricondurre con sufficiente precisione lo specifico credito alla massa dei rapporti ceduti.

Cessione in blocco e articolo 58 TUB

Molte operazioni di cessione dei crediti bancari vengono realizzate ai sensi dell’articolo 58 del Testo Unico Bancario.

Questa disposizione consente il trasferimento in blocco di rapporti giuridici individuabili secondo criteri comuni. La pubblicazione dell’avviso previsto dalla legge assolve specifiche funzioni di pubblicità e opponibilità.

Ciò non significa, tuttavia, che in ogni controversia la semplice produzione dell’avviso sia necessariamente sufficiente a dimostrare che il singolo credito contestato rientri nella cessione.

Quando il debitore contesta in modo puntuale la titolarità del credito, può rendersi necessario verificare se i criteri riportati nella pubblicazione consentano una identificazione certa o comunque adeguata della posizione azionata.

Cartolarizzazione dei crediti e società veicolo

Un’ulteriore ipotesi frequente è rappresentata dalle operazioni di cartolarizzazione dei crediti, disciplinate dalla Legge n. 130 del 1999.

In tali operazioni, i crediti vengono trasferiti ad una società veicolo, spesso indicata con l’acronimo SPV, che ne affida la gestione e il recupero ad altri soggetti specializzati.

In questi casi è necessario distinguere:

• il soggetto titolare del credito;
• il soggetto incaricato della gestione;
• l’eventuale procuratore che agisce in giudizio;
• il servicer o sub-servicer incaricato del recupero.

La presenza di più soggetti rende particolarmente importante controllare non soltanto la cessione, ma anche i poteri di chi ha concretamente avviato l’azione giudiziaria o esecutiva.

La catena delle cessioni deve essere continua

Non sempre il credito viene trasferito una sola volta.

Può accadere che la banca lo ceda ad una prima società, che successivamente lo trasferisca ad un altro soggetto, fino ad arrivare alla società che richiede il pagamento.

In questa situazione deve essere dimostrata la continuità dell’intera catena delle cessioni.

L’ultimo soggetto non può limitarsi a documentare soltanto l’ultimo passaggio, ma deve essere in grado di dimostrare tutti i trasferimenti necessari a collegare il credito originario alla propria posizione.

L’assenza o l’incompletezza di uno dei passaggi può assumere rilievo nella contestazione della legittimazione ad agire.

La prova della cessione non coincide con la prova del credito

È importante distinguere due questioni diverse:

1. la titolarità del credito in capo alla società cessionaria;
2. l’esistenza e l’esatto ammontare del credito richiesto.

Anche quando la cessione risulti adeguatamente dimostrata, la società deve comunque provare l’origine, la quantificazione e l’esigibilità della somma domandata.

Nei rapporti bancari ciò può richiedere l’esame:

• del contratto originario;
• degli estratti conto;
• dei conteggi applicati;
• dei tassi di interesse;
• delle commissioni e delle spese;
• delle eventuali decadenze dal beneficio del termine;
• della prescrizione;
• delle garanzie personali o reali invocate.

La dimostrazione della cessione, quindi, non rende automaticamente corretto o dovuto l’importo richiesto.

Perché questa verifica è importante per il debitore

Il debitore ha diritto di sapere con precisione chi sia il soggetto legittimato a pretendere il pagamento.

Pagare un soggetto che non dimostri adeguatamente la titolarità del credito può esporre a conseguenze rilevanti, soprattutto quando vi siano contestazioni sulla cessione o siano intervenuti più trasferimenti.

La verifica documentale è particolarmente importante quando la richiesta di pagamento è accompagnata da:

• un decreto ingiuntivo;
• un atto di precetto;
• un pignoramento immobiliare;
• un pignoramento presso terzi;
• un’intimazione di pagamento;
• una proposta di saldo e stralcio;
• una richiesta rivolta anche ai fideiussori.

La tutela dei garanti e dei fideiussori

La prova della cessione assume un’importanza ancora maggiore quando la società cessionaria agisce nei confronti di un garante o di un fideiussore.

Il garante, infatti, può essere chiamato a rispondere di un debito contratto da un altro soggetto, spesso dopo molti anni dalla sottoscrizione della garanzia.

Prima di effettuare pagamenti o sottoscrivere accordi, è opportuno verificare:

• se il credito sia stato realmente ceduto;
• se la garanzia sia compresa nel trasferimento;
• se la fideiussione sia valida ed efficace;
• se siano applicabili le limitazioni previste dagli articoli 1956 e 1957 del Codice civile;
• se vi siano clausole riconducibili agli schemi censurati in materia antitrust;
• se il credito principale sia prescritto, contestabile o non correttamente quantificato.

La contestazione della cessione può quindi rappresentare soltanto uno dei diversi profili da esaminare nella difesa del garante.

Cosa fare quando si riceve una richiesta da una società cessionaria

Quando si riceve una richiesta di pagamento da una società diversa dalla banca originaria, è sconsigliabile assumere decisioni affrettate.

Prima di riconoscere il debito, formulare proposte o effettuare versamenti, può essere opportuno:

1. identificare il soggetto che richiede il pagamento;
2. richiedere la documentazione relativa alla cessione;
3. verificare l’inclusione dello specifico credito nel portafoglio ceduto;
4. controllare l’eventuale catena delle cessioni;
5. esaminare il contratto bancario originario;
6. verificare i conteggi e l’eventuale prescrizione;
7. controllare la validità delle fideiussioni e delle altre garanzie;
8. valutare tempestivamente i termini per un’eventuale opposizione.

Contestare la cessione non significa cancellare automaticamente il debito

È necessario evitare conclusioni semplicistiche.

L’eventuale insufficienza della prova della cessione non determina automaticamente l’inesistenza del rapporto bancario originario o la definitiva cancellazione del debito.

La questione riguarda, in primo luogo, la possibilità per lo specifico soggetto che agisce di dimostrare la propria legittimazione e di ottenere una pronuncia favorevole sulla base dei documenti prodotti.

Ogni posizione deve quindi essere analizzata individualmente, valutando la documentazione, le contestazioni formulate, la fase processuale e le eventuali successive integrazioni probatorie.

L’importanza di una contestazione specifica e tempestiva

Una contestazione generica può non essere sufficiente.

La difesa dovrebbe individuare con precisione le lacune della documentazione prodotta e specificare per quali ragioni non risulti dimostrata la titolarità del credito.

Può essere necessario contestare:

• la mancata produzione del contratto di cessione;
• l’assenza degli allegati identificativi;
• la genericità dei criteri indicati nell’avviso pubblicato;
• la mancanza di collegamento tra il credito e il portafoglio ceduto;
• l’interruzione della catena delle cessioni;
• l’insufficienza della dichiarazione proveniente dalla cedente;
• la carenza dei poteri rappresentativi del soggetto che agisce.

È inoltre indispensabile rispettare i termini processuali previsti per l’opposizione o per la formulazione delle eccezioni.

Conclusioni

La diffusione delle cessioni dei crediti bancari non esonera le società cessionarie dall’obbligo di dimostrare la propria titolarità.

Una semplice dichiarazione della banca cedente non dovrebbe essere considerata, isolatamente, una prova automaticamente decisiva.

La cedente è infatti parte interessata all’operazione; la validità e l’efficacia della cessione devono essere concretamente verificate; inoltre, una dichiarazione resa fuori dal processo non può trasformarsi in uno strumento per introdurre surrettiziamente una testimonianza scritta sottratta alle regole del contraddittorio.

Per il debitore e per il garante, l’esame della cessione rappresenta quindi un passaggio essenziale, ma deve essere inserito in una più ampia verifica della documentazione bancaria, del credito richiesto, delle garanzie e delle iniziative giudiziarie intraprese.