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Come verificare se la società cessionaria è davvero titolare del credito
Come verificare se la società cessionaria è davvero titolare del credito
Guida completa alla prova della cessione del credito bancario, alla titolarità del credito e alla legittimazione della società che richiede il pagamento.
La società che ti chiede il pagamento deve dimostrare di essere davvero titolare del credito?
Ricevere una richiesta di pagamento da parte di una società della quale non si è mai sentito parlare è una situazione sempre più frequente.
Può trattarsi di una semplice diffida, di una PEC, di una proposta di saldo e stralcio, di un decreto ingiuntivo, di un atto di precetto oppure dell’avvio di una procedura di pignoramento.
Nella maggior parte dei casi il debitore scopre soltanto in quel momento che la banca con la quale aveva stipulato un mutuo, un finanziamento, un conto corrente affidato o un’apertura di credito ha ceduto il credito a una società cessionaria, a un fondo di investimento oppure a una società veicolo costituita nell’ambito di una cartolarizzazione dei crediti.
La reazione più comune è concentrarsi immediatamente sull’importo richiesto, sulla scadenza indicata e sulle possibili conseguenze del mancato pagamento.
Dal punto di vista giuridico, tuttavia, la prima domanda dovrebbe essere un’altra:
La società che oggi pretende il pagamento ha realmente dimostrato di essere la titolare del credito?
È proprio da questa domanda che deve iniziare qualsiasi analisi della prova della cessione del credito bancario.
Il fatto che una banca possa procedere alla cessione del credito bancario non significa automaticamente che il soggetto che agisce abbia già dimostrato la propria titolarità del credito o la propria legittimazione ad agire.
Su questo punto si concentra una parte rilevante del moderno contenzioso relativo alle cessioni dei crediti bancari, alle operazioni di cartolarizzazione, alle azioni di recupero crediti bancari e ai procedimenti promossi dalle società cessionarie.
Perché la prova della titolarità del credito è così importante?
Uno degli errori più frequenti consiste nel ritenere che il semplice fatto di ricevere una comunicazione da parte di una società cessionaria sia sufficiente per considerare dimostrata la legittimità della richiesta.
Non è così.
La società che pretende il pagamento deve dimostrare di essere effettivamente subentrata nella posizione della banca originaria e di essere titolare proprio del credito fatto valere.
La prova della titolarità del credito rappresenta infatti uno dei presupposti fondamentali della domanda giudiziale.
Prima di discutere l’importo del debito, gli interessi, la prescrizione o la validità della fideiussione, è quindi necessario verificare se il soggetto che agisce abbia il diritto di pretendere il pagamento.
Da ricordare
La possibilità della banca di cedere il credito e la prova che il singolo credito sia stato trasferito alla società che agisce sono due questioni giuridicamente distinte.
Cessione del credito, titolarità del credito e prova della cessione: quali sono le differenze?
Nel linguaggio comune vengono spesso confusi tre concetti diversi:
- la cessione del credito bancario;
- la titolarità del credito;
- la prova della cessione del credito.
La cessione del credito bancario è il negozio giuridico attraverso il quale la banca trasferisce a un altro soggetto il proprio diritto di credito.
La titolarità del credito identifica, invece, il soggetto che può legittimamente pretendere il pagamento.
La prova della cessione riguarda la dimostrazione documentale del fatto che il soggetto che oggi agisce sia effettivamente subentrato nella posizione della banca originaria.
Non è quindi sufficiente che la società affermi di avere acquistato il credito.
Occorre dimostrare che proprio il mutuo, il finanziamento, il conto corrente, l’apertura di credito o il rapporto garantito oggetto della richiesta sia stato incluso nell’operazione di cessione.
Chi deve provare la titolarità del credito?
La risposta deriva dal principio generale previsto dall’art. 2697 del Codice Civile.
Chi vuole far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.
Nelle controversie relative alla cessione del credito bancario, ciò significa che la società cessionaria deve dimostrare:
- l’esistenza dell’operazione di cessione;
- l’identità della banca cedente;
- il proprio subentro nella titolarità del credito;
- l’inclusione del singolo rapporto nel portafoglio trasferito;
- la continuità degli eventuali successivi trasferimenti;
- i poteri del soggetto che agisce in giudizio.
La prova della cessione del credito non può essere sostituita da una semplice affermazione contenuta nell’atto giudiziario o nella richiesta di pagamento.
Quando la titolarità viene contestata, la società deve offrire al giudice elementi idonei a collegare il credito concretamente azionato all’operazione di trasferimento.
Perché la prova della cessione del credito bancario è diventata un tema centrale?
In passato era generalmente la banca originaria ad agire direttamente contro il debitore.
Oggi lo scenario è profondamente cambiato.
Gli istituti di credito hanno trasferito grandi portafogli di crediti deteriorati e NPL a società specializzate, fondi di investimento e società veicolo.
Il credito può inoltre essere ceduto più volte, dando origine a una vera e propria catena delle cessioni.
In una stessa operazione possono intervenire:
- la banca cedente;
- la società cessionaria;
- una società veicolo o SPV;
- un master servicer;
- uno special servicer;
- una società di recupero crediti;
- un mandatario;
- un procuratore speciale.
Per il debitore questi rapporti possono risultare difficili da comprendere.
L’unico elemento percepibile è spesso la richiesta di pagamento ricevuta.
Dal punto di vista giuridico, tuttavia, è indispensabile ricostruire chi sia il titolare del credito, chi sia incaricato della gestione e in forza di quale mandato il soggetto stia agendo.
Il primo controllo nella difesa contro una società cessionaria
Quando un debitore o un garante riceve una diffida, un decreto ingiuntivo, un precetto o un pignoramento, il primo controllo non dovrebbe riguardare esclusivamente l’importo richiesto.
Un avvocato esperto in diritto bancario deve preliminarmente verificare:
- chi stia realmente chiedendo il pagamento;
- se il soggetto agisca in nome proprio o per conto di altri;
- se sia proprietario del credito oppure semplice mandatario;
- se esista un valido contratto di cessione;
- se il singolo credito rientri nel perimetro dell’operazione;
- se vi siano state ulteriori cessioni;
- se la procura o il mandato siano validi e sufficientemente documentati.
Solo dopo avere chiarito questi aspetti è possibile affrontare le ulteriori questioni relative alla correttezza del saldo, alla prescrizione, agli interessi e alle garanzie.
Proprietario del credito, servicer e mandatario: non sono la stessa cosa
Il soggetto che invia la richiesta di pagamento non coincide necessariamente con il titolare del credito.
Nelle operazioni di cartolarizzazione, infatti, il credito può appartenere a una società veicolo, mentre la gestione viene affidata a un servicer.
Lo special servicer può essere incaricato del recupero stragiudiziale e giudiziale, senza essere proprietario del credito.
Allo stesso modo, una società può agire come mandataria o procuratrice speciale.
Occorre quindi distinguere:
| Soggetto | Funzione |
|---|---|
| Società cessionaria | È il soggetto che afferma di avere acquistato il credito. |
| Società veicolo | Acquista crediti nell’ambito di un’operazione di cartolarizzazione. |
| Master servicer | Svolge funzioni generali di gestione e controllo dell’operazione. |
| Special servicer | Gestisce il recupero delle singole posizioni. |
| Mandatario | Agisce per conto del titolare del credito. |
| Procuratore speciale | Esercita i poteri conferiti mediante specifica procura. |
La confusione tra titolarità del credito e incarico al recupero rappresenta una delle criticità che devono essere attentamente esaminate.
L’errore più frequente del debitore
Uno degli errori più comuni consiste nel ritenere che la presenza di un marchio noto nel settore del recupero crediti sia sufficiente a dimostrare la legittimità della richiesta.
Il fatto che una società operi abitualmente nel mercato degli NPL o delle cartolarizzazioni non significa che sia automaticamente titolare del singolo credito.
Ogni posizione deve essere verificata autonomamente.
Errore da evitare
Non sottoscrivere un piano di rientro, non riconoscere il debito e non effettuare pagamenti senza avere prima verificato chi sia il titolare del credito e su quali documenti si fondi la richiesta.
Dimostrare la titolarità non significa dimostrare l’esistenza e l’importo del credito
La prova della titolarità rappresenta soltanto il primo passaggio dell’analisi.
Anche quando la società cessionaria dimostri di essere subentrata nel rapporto, dovrà comunque provare l’esistenza e l’ammontare del credito.
Occorre quindi verificare:
- il contratto bancario originario;
- gli estratti conto;
- la corretta apertura del rapporto;
- la determinazione del saldo;
- gli interessi applicati;
- le commissioni e le spese;
- l’eventuale anatocismo;
- la prescrizione;
- la validità delle garanzie;
- la presenza di eventuali pagamenti già effettuati.
La prova della titolarità del credito non sana eventuali irregolarità del rapporto bancario originario e non rende automaticamente corretto l’importo richiesto.
Quali documenti deve produrre la società cessionaria?
La documentazione necessaria può variare in base alla struttura dell’operazione e alle contestazioni formulate dal debitore.
Tra i documenti che possono assumere rilievo rientrano:
- il contratto di cessione;
- gli allegati contenenti l’individuazione dei crediti trasferiti;
- gli elenchi delle posizioni cedute;
- la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale;
- l’avviso di cessione;
- la comunicazione inviata al debitore;
- la dichiarazione della banca cedente;
- la documentazione relativa alle successive cessioni;
- la procura o il mandato conferito al soggetto che agisce;
- il contratto bancario originario;
- gli estratti conto e i conteggi.
Nessun documento dovrebbe essere valutato isolatamente.
È necessario esaminare l’intero quadro probatorio e verificare che esista un collegamento preciso tra il credito azionato e l’operazione di cessione.
Cessione in blocco ex art. 58 TUB: la pubblicazione basta sempre?
Nelle operazioni di cessione in blocco ex art. 58 TUB viene spesso richiamata la pubblicazione dell’avviso in Gazzetta Ufficiale.
La pubblicazione svolge una funzione rilevante ai fini della disciplina speciale della cessione.
Tuttavia, occorre verificare se i criteri indicati nell’avviso consentano di individuare con sufficiente precisione il credito concretamente azionato.
Un avviso generico può non essere sufficiente, soprattutto quando il debitore contesti specificamente l’inclusione della propria posizione nel portafoglio ceduto.
È quindi necessario distinguere tra:
- pubblicità dell’operazione;
- opponibilità della cessione;
- prova della titolarità del singolo credito.
Questi temi saranno approfonditi nell’articolo specificamente dedicato all’art. 58 del Testo Unico Bancario e alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
Cosa accade quando il credito è stato ceduto più volte?
Un credito bancario può essere trasferito più volte.
In questi casi la società che agisce deve ricostruire la cosiddetta catena delle cessioni.
Occorre quindi verificare:
- chi fosse il creditore originario;
- a chi sia avvenuta la prima cessione;
- se siano intervenuti ulteriori trasferimenti;
- se ogni passaggio sia documentato;
- se il soggetto attuale coincida con l’ultimo cessionario;
- se il credito sia rimasto identificabile in ogni fase.
La mancanza di un passaggio documentale può incidere sulla prova della titolarità del credito.
Per questo motivo la ricostruzione della catena delle cessioni rappresenta uno degli aspetti più delicati della difesa.
La prova della cessione del credito nei confronti del garante fideiussore
La questione della titolarità del credito assume particolare importanza quando la richiesta di pagamento viene rivolta a un garante fideiussore.
La società cessionaria deve dimostrare non soltanto di essere titolare del credito principale, ma anche che la garanzia sia collegata al rapporto effettivamente ceduto.
Il garante può inoltre contestare:
- la validità della fideiussione;
- l’estensione della garanzia;
- la riconducibilità delle clausole allo schema ABI;
- l’applicazione dell’art. 1956 c.c.;
- l’eventuale liberazione del garante;
- la prescrizione;
- la corretta escussione della garanzia;
- l’importo effettivamente garantito.
La cessione del credito non elimina automaticamente le difese spettanti al fideiussore.
Quando è necessario rivolgersi a un avvocato esperto in diritto bancario?
Una verifica professionale è particolarmente importante quando si riceve:
- una diffida da una società cessionaria;
- una PEC di recupero crediti;
- una proposta di saldo e stralcio;
- un decreto ingiuntivo;
- un atto di precetto;
- un pignoramento;
- una richiesta di pagamento quale garante;
- una comunicazione relativa a un credito ceduto più volte.
Nei procedimenti giudiziari i termini per reagire possono essere brevi.
È quindi opportuno evitare riconoscimenti del debito, accordi o pagamenti prima di avere esaminato la documentazione e valutato la strategia più adeguata.
Conclusioni
La società cessionaria che pretende il pagamento deve dimostrare di essere realmente titolare del credito.
La comunicazione ricevuta dal debitore, la pubblicazione di un avviso o la presenza di un servicer non eliminano la necessità di verificare:
- l’esistenza della cessione;
- l’inclusione del singolo credito;
- la continuità dei trasferimenti;
- i poteri del soggetto che agisce;
- l’esistenza e l’importo del credito;
- la validità delle eventuali garanzie.
La prova della titolarità rappresenta il primo passaggio di una verifica più ampia, che deve riguardare anche il contratto bancario, gli estratti conto, gli interessi, la prescrizione e la posizione del garante.
Ricevere una richiesta di pagamento non significa che la pretesa sia automaticamente fondata.
Significa che è necessario analizzare tempestivamente i documenti e verificare se il soggetto che agisce abbia realmente dimostrato il proprio diritto.
Hai ricevuto una richiesta di pagamento da una società cessionaria?
Cecchini Studio Legale assiste imprenditori, professionisti, privati e garanti nelle controversie relative alla cessione dei crediti bancari, alla prova della titolarità del credito, ai decreti ingiuntivi, ai precetti, ai pignoramenti e all’escussione delle fideiussioni.
L’analisi della documentazione consente di verificare:
- chi sia il reale titolare del credito;
- se la cessione sia adeguatamente documentata;
- se il rapporto sia compreso nel portafoglio trasferito;
- se la catena delle cessioni sia completa;
- se l’importo richiesto sia corretto;
- se esistano strumenti di tutela per il debitore o il garante.
Domande frequenti sulla prova della cessione del credito bancario
La società cessionaria deve provare di essere titolare del credito?
Sì. Quando la titolarità viene contestata, la società deve dimostrare di essere effettivamente subentrata nel credito fatto valere.
Come si prova la cessione del credito bancario?
La prova può derivare dal contratto di cessione, dagli allegati identificativi, dagli elenchi dei crediti, dagli avvisi pubblicati e dagli altri documenti idonei a collegare il singolo rapporto all’operazione.
La pubblicazione in Gazzetta Ufficiale è sempre sufficiente?
Non necessariamente. Occorre verificare se i criteri indicati consentano di individuare con precisione il credito oggetto della richiesta.
Una dichiarazione della banca cedente prova la cessione?
Una dichiarazione può essere valutata nel quadro complessivo della documentazione, ma non dovrebbe essere considerata automaticamente sufficiente a dimostrare tutti gli elementi della cessione e l’inclusione del singolo credito.
Cosa accade se il credito è stato ceduto più volte?
La società che agisce deve ricostruire la catena delle cessioni e dimostrare la continuità dei diversi trasferimenti.
Il servicer è sempre il proprietario del credito?
No. Il servicer può essere soltanto il soggetto incaricato della gestione o del recupero del credito per conto del titolare.
Il garante può contestare la titolarità del credito?
Sì. Anche il garante può contestare la prova della cessione, oltre alla validità e all’operatività della fideiussione.
Cosa fare dopo aver ricevuto un decreto ingiuntivo da una società cessionaria?
È necessario esaminare immediatamente l’atto e la documentazione, perché il termine per proporre opposizione è limitato e deve essere valutato in relazione al caso concreto.
